Eléments à prendre en compte lors de la demande de certificat A1
Il arrive que des ETT et des entreprises-utilisatrices de l’UE et de l’EEE tentent de contourner les règles et réglementations en « vendant » du prêt de main-d’œuvre comme un contrat de « prestation de services ». Il s’agit d’une pratique où les deux parties sont complices – l’ETT établie dans un État membre de l’UE ou de l’EEE et le client (entreprise-utilisatrice) établi dans un autre.
En résumé, les parties adoptent cette stratégie lorsque, pour un certain nombre de raisons, le prêt de main-d’œuvre n’est pas possible (par exemple, parce qu’elle n’est pas autorisée ou parce que l’ETT n’est pas agréée). Toutefois, il arrive souvent que ce système soit imposé à l’ETT par le client parce qu’il sert mieux les intérêts commerciaux de ce dernier…
La meilleure façon de comprendre ce sujet est probablement de l’illustrer par des exemples.
1) Imaginons qu’un client, un grand abattoir danois, ait désespérément besoin de désosseurs et de parageurs de viande. Il a réussi à identifier une agence de travail temporaire au Portugal, capable de recruter et de fournir ces professionnels dont il a désespérément besoin. Cependant, l’agence portugaise s’est vu retirer sa licence. Pour surmonter cet obstacle, les deux parties décident de collaborer avec un contrat de prêt de main-d’œuvre déguisé en « contrat de prestations de services » qui n’est « réel » que sur le papier. Dans ce contrat, il est indiqué que le client paiera, par exemple, 1 € par tranche de 5 kg de viande désossée et que le prestataire de services travaille de manière indépendante et est responsable du service fourni. Il est évident qu’il ne s’agit pas d’un véritable contrat de prestations de services.
Avant de voir pourquoi, examinons deux autres exemples.
2) Un entrepreneur général de construction en Norvège a besoin d’une cinquantaine de professionnels du placoplâtre pour effectuer des travaux dans un grand centre commercial en cours de construction à Oslo. Il a acheté tous les matériaux nécessaires et possède tous les outils et équipements requis pour effectuer le travail. Cependant, en Norvège, il n’y a pas assez de main d’œuvre ayant les compétences requises et les quelques entreprises sous-traitantes spécialisées dans ce domaine sont engagées dans d’autres projets. L’entrepreneur n’a jamais travaillé avec du personnel temporaire ou des ETT et ne se sent pas à l’aise avec ce type d’arrangements. Cependant, une ETT portugaise a proposé de lui fournir les poseurs de cloisons qualifiés dont elle a désespérément besoin. L’entrepreneur norvégien et l’ETT portugaise décident de collaborer pour du prêt de main-d’œuvre sous le couvert d’un accord de « sous-traitance », qui n’est en fait rien d’autre qu’un contrat de prestation de services. Pour que cela paraisse la plus authentique possible, le contrat de sous-traitance indique que le coût du service est de 1,50 € par m2. En réalité, l’entrepreneur général paiera l’ETT (déguisée en « sous-traitant ») 35 euros de l’heure. Le nombre de m2 qui apparaîtra sur la facture sera le résultat de la conversion du nombre d’heures travaillées par le personnel prêté en nombre correspondant de m2 nécessaires pour atteindre le montant dû par l’entrepreneur général pour le nombre d’heures effectivement travaillées.
3) Un producteur de fraises du sud de l’Espagne a besoin de 200 cueilleurs pour la haute saison. Malheureusement, le gouvernement espagnol a imposé des restrictions sur le nombre de travailleurs saisonniers originaires du Maroc autorisés à entrer en Espagne. Le pays se tourne vers le Portugal et conclut un accord avec une ETT agréée qui lui permettra de répondre à ses besoins en main-d’œuvre. Toutefois, le client producteur de fraises ne veut pas payer l’ETT en fonction du nombre d’heures travaillées par les travailleurs prêtés, mais plutôt en fonction du nombre moyen de kilos cueillis par travailleur. Il est proposé que l’ETT portugaise soit payée 0,80 € par kilo de fraises cueillies. Du point de vue du producteur de fraises, ce mode de paiement est incontestablement avantageux en termes économiques, puisqu’il paie la production effective du travailleur prêté, et non au nombre d’heures de travail des ouvriers… Toutefois, si l’ETT du Portugal ne devait fournir que des travailleurs et rien d’autre, un tel accord, tel qu’il est présenté, constituerait un contrat de prestation de services, et certainement pas un contrat de prêt de main-d’œuvre.
La liste de critères suivante aidera à différencier un contrat de prêt de travailleurs temporaires d’un contrat de prestation de services :
- Location de main-d’œuvre: Les employés sont mis à la disposition d’un tiers dans le but d’effectuer une prestation de travail (« non spécifiée »).
- Contrat de travail et de services | Contrat de services: la contrepartie est une prestation concrète et des services spécifiquement convenus.
- Location de main-d’œuvre: Nombre d’heures travaillées
- Contrat de travail et de services | Contrat de services: Tout MAIS le nombre d’heures travaillées
- Location de main-d’œuvre: AUCUNE instruction – fournie exclusivement par l’utilisateur ou le client
- Contrat de travail et de services | Contrat de service: AUCUNE instruction – fournie exclusivement par l’utilisateur ou le client
- Location de main-d’œuvre: PAS de supervision – fourni exclusivement par l’utilisateur ou le client
- Contrat de travail et de services | Contrat de service: PAS de supervision par le client – assurée exclusivement par le fournisseur
- Location de main-d’œuvre: Rémunération indépendante du succès, dépendant uniquement du temps de travail.
- Contrat de travail et de services | Contrat de service: la rémunération dépend entièrement ou en grande partie de la réussite de l’opération.
- Location de main-d’œuvre: Le client ou l’utilisateur peut jouer un rôle dans le processus de sélection.
- Contrat de travail et de services | Contrat de services: le client n’a PAS son mot à dire dans la sélection des travailleurs.
- Location de main-d’œuvre: UNIQUEMENT l’utilisateur ou le client
- Contrat de travail et de services | Contrat de services: UNIQUEMENT le prestataire de services
- Location de main-d’œuvre: UNIQUEMENT l’utilisateur ou le client
- Contrat de travail et de services | Contrat de services: UNIQUEMENT le prestataire de services
- Location de main-d’œuvre: UNIQUEMENT l’utilisateur ou le client
- Contrat de travail et de services | Contrat de services: UNIQUEMENT le prestataire de services
- Location de main-d’œuvre: UNIQUEMENT l’utilisateur ou le client
- Contrat de travail et de services | Contrat de services: UNIQUEMENT le prestataire de services
- Location de main-d’œuvre: Les besoins de l’utilisateur ou du client sont décisifs et priment.
- Contrat de travail et de services | Contrat de services: UNIQUEMENT le prestataire de services
- Location de main-d’œuvre: Non, jamais.
- Contrat de travail et de services | Contrat de service: Oui, toujours. Fourni par le prestataire de services
Comme nous avons cherché à le démontrer, le prêt de main-d’œuvre et la prestation de services sont des réalités très distinctes – en ce qui concerne leur nature, les caractéristiques qui les définissent, ainsi que la manière dont elles sont mises en œuvre, organisées, exploitées et, surtout, leurs finalités mêmes.
Les différences entre les deux contrats sont faciles à distinguer pour quiconque, et encore plus pour un inspecteur du travail un peu expérimenté. Si un contrat de prestation de services ou de sous-traitance est adopté pour des activités particulières ou peu courantes, il éveillera immédiatement les soupçons de l’inspection du travail. Les fournisseurs de main-d’œuvre et leurs clients doivent être conscients que dans ce genre de situation, l’approche des inspecteurs sera du type « coupable jusqu’à preuve du contraire » et non l’inverse. Cette attitude est compréhensible. Si une situation donnée n’est pas dans la norme, elle suscite naturellement des questionnements et justifie un examen plus approfondi.
Les tentatives visant à déguiser le prêt de main-d’œuvre en « prestation de services » ne sont pas vues d’un bon œil par les inspecteurs du travail et n’échappent généralement pas à un examen minutieux.
Implications
Les implications pour les entreprises qui choisissent de s’engager dans cette voie peuvent être dévastatrices, allant d’un simple amende jusqu’à la suspension de l’activité, en passant par l’implication dans une procédure d’enquête criminelle.
Nous pensons que les ETT et leurs clients qui, pour un certain nombre de raisons, tentent de masquer le prêt de main-d’œuvre en prestation de services, ne sont pas conscients de la difficulté d’y parvenir et que les avantages de cette pratique ne justifient pas les risques très importants qu’elle comporte.
En théorie, si l’on ne réfléchit pas sérieusement à la question, il peut sembler que la « vente » d’une prestation de services simulée en tant que prêt de main-d’œuvre est facile (ce qui rend cette voie si tentante). Cependant, c’est loin d’être toujours le cas, et c’est pourquoi il est peu judicieux de croire qu’il s’agit d’une solution efficace lorsqu’il n’est pas possible ou pas souhaitable de pratiquer le prêt de main-d’œuvre.
