article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Expert in Intra-EU Labour Mobility, with a special focus on the Posting/Secondment of Workers
Un ressortissant d’un pays tiers employé légalement par une agence d’intérim dans un État membre de l’UE peut, en principe, être détaché temporairement auprès d’une entreprise utilisatrice dans un autre État membre.
Toutefois, l’emploi régulier dans le pays d’origine ne constitue qu’un point de départ. Avant d’accepter la mission, l’agence doit vérifier comment s’applique le principe de Vander Elst, si l’entreprise utilisatrice est légalement autorisée à recourir au travail intérimaire, quelle peut être la durée de la mission, quelles conditions d’emploi doivent être garanties et si une imposition par le pays d’accueil est susceptible de s’appliquer.
Le fait de ne pas examiner ces questions peut avoir de graves conséquences pour le travailleur, l’agence de travail intérimaire et l’entreprise utilisatrice, allant de l’interruption de la mission et de la constatation d’un emploi illégal à la création d’une relation de travail avec l’entreprise utilisatrice en vertu du droit national, en passant par des sanctions administratives ou pénales.
1. Comment le pays d’accueil applique-t-il le principe Vander Elst?
En vertu du principe Vander Elst, un État membre d’accueil ne peut exiger systématiquement un permis de travail distinct pour un ressortissant d’un pays tiers qui est légalement employé par un prestataire de services établi dans un autre État membre et qui est détaché temporairement dans le cadre d’une prestation de services effective.
La Cour de justice a confirmé que la mise à disposition transfrontalière de travailleurs constitue également un service protégé par la libre prestation de services. Le simple fait qu’un travailleur soit mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice ne justifie donc pas l’exigence automatique d’un permis de travail.
Avant d’accepter une mission, il est important de garder à l’esprit que le principe Vander Elst découle directement du droit de l’Union, tel qu’interprété par la Cour de justice. Dans la pratique, toutefois, la situation dans l’État membre d’accueil doit être évaluée à deux niveaux distincts :
- Droit national : la législation du pays d’accueil reflète-t-elle pleinement le principe Vander Elst, ou prévoit-elle des règles différentes, notamment des situations dans lesquelles ce principe n’est plus reconnu au-delà de 90 jours sur une période de 180 jours ?
- Pratique nationale : même lorsque la législation nationale reflète le droit de l’Union européenne, les autorités compétentes et les juridictions nationales appliquent-elles le principe Vander Elst différemment dans la pratique, notamment en ce qui concerne la mise à disposition transnationale de ressortissants de pays tiers ?
Ces deux niveaux ne coïncident pas toujours. La législation nationale peut refléter correctement le droit de l’Union européenne, tandis que les autorités en donnent une interprétation plus restrictive.
Éléments à vérifier : si, et dans quelles conditions précises, le principe Vander Elst est reconnu et appliqué dans l’État membre d’accueil pendant les 90 premiers jours de toute période de 180 jours, ainsi qu’au-delà.
2. L’entreprise utilisatrice peut-elle recourir légalement au travail intérimaire aux fins indiquées?
Le travail intérimaire n’est pas nécessairement autorisé pour toutes les finalités.
Le pays d’accueil peut ne l’autoriser que dans des situations spécifiques, telles que :
- le remplacement d’un salarié ;
- répondre à une augmentation temporaire de la charge de travail ;
- l’exécution d’un travail exceptionnel ou clairement défini ; ou
- recruter un travailleur en vue d’un emploi à durée indéterminée.
La Belgique en offre un exemple utile. Sa réglementation distingue plusieurs motifs autorisés et prévoit pour chacun d’entre eux des procédures et des délais spécifiques. L’entreprise utilisatrice peut être tenue d’obtenir l’accord préalable des représentants du personnel, d’effectuer des notifications et peut se voir imposer des restrictions quant à la durée pendant laquelle elle peut recourir au travail intérimaire pour le motif invoqué.
Cette question peut également avoir une incidence sur le recours au principe Vander Elst. Les autorités du pays d’accueil sont habilitées à vérifier que la libre prestation de services n’est pas utilisée à des fins autres que la prestation temporaire authentique déclarée par l’agence.
Si la mission ne poursuit pas un objectif temporaire légalement reconnu ou ne présente pas un caractère temporaire authentique, les autorités peuvent conclure que l’arrangement vise en réalité à permettre au travailleur d’accéder au marché du travail du pays d’accueil.
Éléments à vérifier : si le motif du recours au travail intérimaire est autorisé par la législation du pays d’accueil et si l’entreprise utilisatrice a respecté toutes les exigences procédurales y afférentes.
3. Combien de temps un même travailleur peut-il rester détaché auprès d’une même entreprise utilisatrice?
Il convient de distinguer deux questions distinctes. Le contrat commercial entre l’agence de travail intérimaire et l’entreprise utilisatrice peut rester en vigueur pendant plusieurs années. Cela ne signifie pas pour autant que le même travailleur puisse rester affecté à cette entreprise utilisatrice pendant toute la durée dudit contrat.
La directive 2008/104 impose aux États membres de prévenir les abus, en particulier les missions successives visant à contourner la protection accordée aux travailleurs intérimaires. La directive ne fixe pas de durée maximale uniforme au niveau de l’Union européenne, ce qui signifie que les limites applicables doivent être déterminées en fonction de la législation et des conventions collectives du pays d’accueil.
En fonction du pays d’accueil et de la raison justifiant le recours au travail intérimaire, le droit national peut réglementer la durée maximale de la mission ainsi que les conditions dans lesquelles celle-ci peut être renouvelée, répétée ou prolongée.
La Cour de justice a également jugé que des missions successives peuvent constituer un abus lorsque le même travailleur occupe le même poste pendant une durée supérieure à ce qui peut raisonnablement être considéré comme temporaire et qu’il n’existe aucune explication objective justifiant le recours répété au travail intérimaire.
Éléments à vérifier : la durée maximale applicable à la mission de ce travailleur auprès de la même entreprise utilisatrice, y compris les missions antérieures et successives.
4. Quelles conditions de travail et d’emploi doivent être garanties ?
Pour les travailleurs détachés, le point de départ est l’application des conditions d’emploi obligatoires fixées par l’État membre d’accueil, conformément à la directive relative au détachement des travailleurs, y compris, en particulier, le principe de l’égalité de rémunération pour un travail égal.
Lorsque le travailleur détaché est mis à disposition par une agence de travail intérimaire, la directive 2008/104 ajoute une exigence supplémentaire : le principe d’égalité de traitement.
En vertu de la directive 2008/104, leurs conditions de travail et d’emploi de base doivent, pendant la durée de la mission, être au moins équivalentes à celles qui auraient été applicables si l’entreprise utilisatrice les avait recrutés directement pour exercer le même emploi.
La comparaison porte notamment sur :
- le temps de travail ;
- les heures supplémentaires ;
- les pauses et les périodes de repos ;
- le travail de nuit ;
- les jours fériés et les jours de congé ; et
- la rémunération.
Ces conditions peuvent découler de la législation, de conventions collectives, de dispositions administratives ou d’autres règles contraignantes applicables au sein de l’entreprise utilisatrice. Des dispositions propres à l’entreprise peuvent donc également s’appliquer.
L’entreprise utilisatrice est tenue de communiquer les conditions de travail et d’emploi applicables à l’agence de travail intérimaire. Cette dernière doit néanmoins s’assurer que les informations reçues sont complètes et suffisantes pour déterminer ce qui doit être garanti au travailleur.
La législation du pays d’accueil ou une convention collective applicable peut prévoir une dérogation légale au principe d’égalité de traitement. Toute dérogation de ce type doit être identifiée et évaluée avant d’accepter la mission.
Éléments à vérifier : les conditions de travail et d’emploi applicables à un poste identique au sein de l’entreprise utilisatrice, sauf si une dérogation légale s’applique en vertu de la législation du pays d’accueil ou d’une convention collective applicable.
5. Le pays d’accueil applique-t-il le concept d’«employeur économique » ?
La courte durée d’une mission n’empêche pas automatiquement l’imposition des revenus par le pays d’accueil.
En vertu de la règle des 183 jours, couramment prévue dans les conventions fiscales bilatérales, les revenus du travail ne peuvent rester imposables que dans le pays de résidence du salarié si toutes les conditions prévues par la convention sont remplies.
Dans le cadre du travail intérimaire, la question cruciale est souvent de savoir si le pays d’accueil applique le concept d’« employeur économique ».
L’agence d’intérim reste l’employeur officiel et verse le salaire du salarié. Cependant, dans le cadre du travail intérimaire, l’entreprise utilisatrice dirige et supervise généralement le travail et tire profit de ses résultats. Selon l’approche adoptée par le pays d’accueil, ces caractéristiques, associées au mode de refacturation des coûts salariaux, peuvent conduire à considérer l’entreprise utilisatrice comme l’employeur économique.
Lorsque le pays d’accueil applique le concept d’«employeur économique », une ou plusieurs des conditions requises pour bénéficier de l’exemption des 183 jours peuvent ne plus être remplies. Des obligations fiscales et sociales dans le pays d’accueil peuvent alors s’appliquer dès le début de la mission, même si le travailleur y passe moins de 183 jours.
Points à vérifier : si et comment le concept d’« employeur économique » s’applique dans le pays d’accueil, et quelles en sont les implications en matière d’obligations fiscales et sociales dès le début de la mission.
Cinq vérifications à effectuer avant d’accepter la mission
Avant de détacher un ressortissant d’un pays tiers auprès d’une entreprise utilisatrice dans un autre État membre, l’agence de travail temporaire doit vérifier :
- si et dans quelles conditions le principe de Vander Elst s’applique pendant les 90 premiers jours de toute période de 180 jours, puis par la suite ;
- si l’entreprise utilisatrice est légalement autorisée à recourir au travail intérimaire aux fins indiquées ;
- la durée maximale autorisée de la mission de chaque travailleur auprès de cette entreprise utilisatrice ;
- les conditions de travail et d’emploi applicables en vertu du principe d’égalité de traitement ; et
- si et comment la notion d’«employeur économique » s’applique dans le pays d’accueil.
Si l’un de ces points n’est pas clair, il convient de le clarifier avant d’accepter la mission.
