article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Expert in Intra-EU Labour Mobility, with a special focus on the Posting/Secondment of Workers
Le détachement transnational de travailleurs est régi par plusieurs niveaux de législation européenne et nationale. Au niveau européen, la directive 96/71/CE, telle que modifiée par la directive 2018/957/UE, régit le détachement de travailleurs, tandis que la directive 2008/104/CE établit le cadre d’égalité de traitement applicable au travail intérimaire. Ces deux cadres sont transposés dans la législation nationale.
Le droit national reste applicable à des questions telles que l’autorisation, l’enregistrement, les conventions collectives, la responsabilité et l’application de la loi. Les entreprises qui fournissent des travailleurs au-delà des frontières doivent donc prendre en compte l’ensemble de ces règles.
Mise à disposition de travailleurs au titre de la directive relative au détachement de travailleurs
L’article 1er, paragraphe 3, point c), de la directive 96/71 s’applique lorsqu’une entreprise de travail intérimaire ou une agence de placement met un travailleur à la disposition d’une entreprise utilisatrice établie ou exerçant ses activités dans un autre État membre, à condition que la relation de travail entre l’entreprise de mise à disposition et le travailleur se poursuive pendant le détachement.
La directive régit également les missions de suivi. Un travailleur peut être mis à disposition d’une entreprise utilisatrice dans un État membre, puis envoyé par cette dernière pour travailler temporairement dans un autre État membre. Le travailleur est alors considéré comme détaché dans ce dernier État membre par l’entreprise de travail intérimaire ou l’agence de placement avec laquelle la relation de travail est établie.
L’entreprise utilisatrice doit informer l’entreprise de travail temporaire de la réaffectation avant le début du travail. L’entreprise de travail temporaire reste responsable du respect de la directive relative au détachement des travailleurs et de la directive 2014/67/UE.
Agences de travail temporaire, entreprises de travail temporaire et agences de placement
La directive 96/71 utilise les expressions « entreprise de travail temporaire » et « agence de placement ». La directive 2008/104 utilise le terme « agence de travail intérimaire » et la définit comme une entreprise qui conclut des contrats de travail ou établit des relations de travail avec des travailleurs afin de les affecter temporairement à des entreprises utilisatrices où ils travaillent sous la supervision et la direction de ces dernières.
Malgré la différence de terminologie, ces concepts peuvent recouvrir la même activité : une entreprise emploie des travailleurs et les met temporairement à la disposition d’une entreprise utilisatrice qui supervise et dirige leur travail.
Une agence de recrutement ou de placement classique peut se contenter de présenter des candidats à un employeur. Si elle n’emploie pas les travailleurs et ne les met pas à la disposition d’une entreprise utilisatrice, elle ne constitue pas une agence de travail intérimaire au sens de la directive 2008/104 et ne peut pas détacher ces travailleurs en vertu de l’article 1er, paragraphe 3, point c), de la directive 96/71.
Exigences d’autorisation et d’enregistrement de l’État d’accueil
Le droit de l’Union européenne n’établit pas de licence européenne unique permettant à une entreprise de mettre des travailleurs à disposition dans toute l’Union européenne.
L’État membre d’accueil peut imposer des règles régissant la mise à disposition de travailleurs, y compris des exigences d’enregistrement ou d’autorisation, à condition que ces exigences soient conformes au droit de l’Union. L’article 3, paragraphe 1, point d), de la directive 96/71 inclut les conditions régissant la mise à disposition de travailleurs, en particulier par les agences de travail intérimaire, parmi les matières réglementées par l’État d’accueil.
Par exemple, une agence de travail temporaire agréée au Portugal qui souhaite mettre des travailleurs à disposition dans un autre État membre peut se heurter à des exigences très différentes. En Autriche, elle devra suivre la procédure permettant la reconnaissance de son agrément portugais pour la mise à disposition transfrontalière de travailleurs. En Belgique, une autorisation supplémentaire est requise, la procédure applicable dépendant de la région concernée. En Suède, aucune licence supplémentaire ni aucun enregistrement connexe n’est requis pour qu’une agence étrangère soit autorisée à mettre des travailleurs à disposition, bien que d’autres obligations d’enregistrement et de conformité puissent s’appliquer.
Quelles sont les conditions applicables aux travailleurs détachés à l’étranger ?
La situation des travailleurs détachés à l’étranger est spécifiquement régie par l’article 3, paragraphe 1, point b), de la directive 96/71. L’État membre d’accueil doit exiger de l’agence de travail intérimaire étrangère qu’elle garantisse les conditions d’emploi qui s’appliquent, conformément à l’article 5 de la directive 2008/104, aux travailleurs détachés par des agences de travail intérimaire établies dans cet État membre.
L’article 5 de la directive 2008/104 doit être lu conjointement avec l’article 3 de ladite directive. Pendant la durée de la mission, les conditions de travail et d’emploi de base du travailleur intérimaire doivent, en principe, être au moins équivalentes à celles qui s’appliqueraient si le travailleur avait été recruté directement par l’entreprise utilisatrice pour occuper le même poste.
Les conditions de travail et d’emploi fondamentales visées par la comparaison concernent:
- la durée du temps de travail ;
- les heures supplémentaires ;
les pauses ; - les périodes de repos ;
- le travail de nuit ;
- les jours fériés et les jours de congé ; et
- la rémunération.
Ces conditions doivent être déterminées sur la base des dispositions législatives, réglementaires et administratives, des conventions collectives et des autres dispositions contraignantes d’application générale en vigueur dans l’entreprise utilisatrice. Une convention collective d’entreprise applicable au sein de l’entreprise utilisatrice peut donc être pertinente pour déterminer les conditions qui auraient été applicables à un salarié recruté directement.
La Cour de justice a interprété le principe d’égalité de traitement comme exigeant, d’une part, l’identification des conditions qui s’appliqueraient si le travailleur était recruté directement par l’entreprise utilisatrice pour le même poste et, d’autre part, une comparaison avec les conditions accordées au travailleur intérimaire.
L’article 3, paragraphe 9, de la directive 96/71 autorise l’État membre d’accueil à exiger des agences de travail intérimaire étrangères qu’elles garantissent, outre les conditions découlant de l’article 3, paragraphe 1 ter, d’autres conditions générales applicables aux travailleurs intérimaires dans cet État membre.
Les primes liées aux résultats sont-elles concernées ?
Une prime liée à la performance peut relever de l’obligation d’égalité de traitement lorsqu’elle fait partie de la rémunération et qu’elle aurait été accordée à un salarié recruté directement par l’entreprise utilisatrice pour le même poste.
Par exemple, si les employés d’entrepôt recrutés directement par l’entreprise utilisatrice perçoivent une prime mensuelle de productivité calculée en fonction du rendement individuel, un travailleur intérimaire effectuant le même travail ne devrait pas en être exclu au seul motif que l’employeur formel est l’agence. Les mêmes conditions d’éligibilité objectives peuvent néanmoins s’appliquer, et le montant peut être calculé au prorata lorsque cela est justifié par la durée de la mission.
La situation peut être différente lorsqu’une rémunération dépend véritablement de conditions que le travailleur intérimaire ne remplit pas, telles que la participation à un plan d’incitation à long terme soumis à une période minimale d’ancienneté. Il convient d’examiner la nature et l’objectif de la rémunération plutôt que de se fonder sur la désignation qui lui est donnée.
L’obligation d’information de l’entreprise utilisatrice
L’article 3, paragraphe 1, point b), de la directive 96/71 impose à l’entreprise utilisatrice d’informer l’agence de travail intérimaire étrangère des conditions de travail et de rémunération qu’elle applique, dans la mesure nécessaire au respect de l’obligation d’égalité de traitement.
L’entreprise utilisatrice doit donc fournir à l’agence de travail intérimaire les informations nécessaires pour identifier et appliquer les conditions de travail et d’emploi qui s’appliqueraient à un travailleur recruté directement par l’entreprise utilisatrice pour occuper le même poste.
L’obligation d’information est imposée à l’entreprise utilisatrice par la législation de l’État membre d’accueil transposant la directive. Toutefois, c’est l’agence de travail intérimaire qui est tenue de garantir les conditions pertinentes aux travailleurs détachés.
Si l’entreprise utilisatrice ne fournit aucune information, les fournit tardivement ou communique des informations erronées ou incomplètes, l’agence peut néanmoins faire l’objet de réclamations concernant les différences de salaire et d’autres conséquences du non-respect de la réglementation. L’agence ne peut donc pas se fonder uniquement sur les sanctions ou la responsabilité imposées à l’entreprise utilisatrice en vertu du droit national.
Le contrat commercial devrait obliger l’entreprise utilisatrice à fournir des informations complètes et exactes avant la mission, à les mettre à jour chaque fois que les conditions applicables changent et à assumer les conséquences résultant d’informations manquantes, tardives ou erronées. Sous réserve du droit national applicable, cela devrait couvrir les ajustements salariaux, les conséquences fiscales, les sanctions administratives et les frais de défense connexes supportés par l’agence.
Dérogations à l’égalité de rémunération prévues par les conventions collectives
La directive 2008/104 autorise certaines dérogations au principe d’égalité de traitement, mais celles-ci sont soumises à des conditions.
En vertu de l’article 5, paragraphe 2, les États membres peuvent autoriser une dérogation en matière de rémunération lorsque les travailleurs intérimaires ont un contrat de travail à durée indéterminée avec l’agence et continuent d’être rémunérés entre deux missions.
L’article 5, paragraphe 3, autorise également les États membres à permettre la conclusion de conventions collectives établissant des conditions de travail et d’emploi différentes, à condition que la protection globale des travailleurs intérimaires soit respectée. La Cour de justice a confirmé qu’une convention collective réduisant la rémunération des travailleurs intérimaires doit prévoir des avantages compensatoires susceptibles de neutraliser les effets de cette inégalité de traitement.
C’est le cadre juridique de l’État membre d’accueil, et non le choix de l’agence de travail intérimaire dans le cadre d’une mission individuelle, qui détermine si une dérogation est possible et à quelles conditions. Lorsque l’État membre d’accueil invoque spécifiquement l’article 5, paragraphe 2, le maintien du paiement entre les missions constitue une condition essentielle.
Les Pays-Bas en sont un exemple. En vertu du nouvel article 8 de la directive Waadi, le principe de base est celui d’un traitement égal ou équivalent à celui des travailleurs employés directement par l’entreprise utilisatrice. Le droit néerlandais autorise néanmoins une dérogation par le biais de la convention collective applicable à l’entreprise de travail intérimaire, sous réserve des conditions et des garanties prévues par la loi. C’est la convention collective applicable qui détermine en pratique les modalités de mise en œuvre de cette dérogation.
Un effort de conformité partagé
Une mise en conformité effective nécessite une coopération entre l’agence de travail intérimaire et l’entreprise utilisatrice. Avant le début de la mission, l’entreprise utilisatrice doit communiquer les conditions de travail et d’emploi de base qui s’appliqueraient à un travailleur recruté directement pour occuper le même poste, y compris les conventions collectives pertinentes au niveau de l’entreprise et les modalités de rémunération.
L’agence de travail intérimaire doit utiliser ces informations pour déterminer et accorder aux travailleurs les conditions qui leur sont dues. Les parties doivent également identifier toute protection supplémentaire imposée par l’État membre d’accueil en vertu de l’article 3, paragraphe 9, de la directive 96/71.
La convention commerciale doit établir une procédure détaillée d’information et de mise à jour et faire supporter à l’entreprise utilisatrice les conséquences financières liées à des informations manquantes, tardives ou erronées. Cette protection contractuelle est importante car toute sanction ou responsabilité imposée à l’entreprise utilisatrice en vertu du droit national ne protège pas nécessairement l’agence de travail intérimaire contre les réclamations formulées par les travailleurs ou les autorités compétentes.
