article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Expert in Intra-EU Labour Mobility, with a special focus on the Posting/Secondment of Workers
Les agences d’intérim qui pénètrent de nouveaux marchés ont parfois recours à des intermédiaires pour identifier et présenter des clients potentiels. Ce dispositif peut sembler simple. Il se complique lorsque l’intermédiaire ne se contente pas de présenter l’entreprise utilisatrice réelle, mais s’insère lui-même dans la chaîne contractuelle en tant qu’« utilisateur ».
La terminologie utilisée dans les contrats n’est pas déterminante. Ce qui importe, c’est la structure contractuelle et, en fin de compte, ce qui se passe dans la pratique.
Lorsque l’intermédiaire fait partie intégrante de la chaîne de mise à disposition
Prenons l’exemple d’une agence de travail intérimaire établie au Portugal. Un intermédiaire lui présente un client établi aux Pays-Bas qui a besoin de travailleurs intérimaires.
Au lieu d’agir simplement en tant qu’agent commercial, l’intermédiaire insiste, pour des raisons qui lui sont propres, pour conclure le contrat avec l’agence de travail intérimaire portugaise en tant qu’« utilisateur ». L’intermédiaire conclut ensuite un autre contrat en vertu duquel les mêmes travailleurs sont mis à la disposition de l’utilisateur néerlandais réel.
Les premières questions sont donc d’ordre pratique : que fait réellement l’intermédiaire ? Utilise-t-il véritablement les travailleurs ? Qui exerce l’autorité et le contrôle sur eux ? L’intermédiaire met-il lui-même les travailleurs à la disposition de l’utilisateur final ? Et, si tel est le cas, est-il légalement habilité à le faire en vertu du droit national applicable ?
La qualification d’une entreprise en tant qu’« agent », « sous-traitant » ou « utilisateur » ne saurait se substituer à cette analyse.
La double mise à disposition est autorisée en vertu du droit de l’Union européenne
Une situation similaire peut se présenter sans intermédiaire.
Une agence de travail temporaire établie au Portugal met un travailleur à la disposition d’une entreprise utilisatrice établie en Belgique. L’entreprise utilisatrice belge envoie ensuite ce travailleur en Suède, où celui-ci effectue un travail pour le compte d’une autre entreprise et sous la direction et le contrôle de cette dernière.
Une telle chaîne est expressément prévue par la législation de l’Union européenne relative au détachement de travailleurs.
L’article 1, paragraphe 3, point c), de la directive 96/71/CE, telle que modifiée par la directive 2018/957, traite expressément de la situation dans laquelle un travailleur mis à disposition par une agence de travail intérimaire auprès d’une entreprise utilisatrice effectue ensuite un travail, dans le cadre d’une prestation transnationale de services (y compris la mise à disposition) par cette entreprise utilisatrice, dans un autre État membre.
Aux fins de la directive sur le détachement des travailleurs, le travailleur est considéré comme ayant été détaché dans cet État membre par l’agence de travail intérimaire avec laquelle la relation de travail est établie. L’agence de travail intérimaire reste responsable du respect des dispositions pertinentes de la directive 96/71/CE et de la directive 2014/67/UE. L’entreprise utilisatrice doit informer l’agence de travail intérimaire en temps utile avant le début du travail.
Il convient toutefois de vérifier si le contrat de mise à disposition en question est autorisé au regard du droit national applicable dans l’État membre sur le territoire duquel le travail est effectué.
En général, les États membres réglementent ou restreignent la mise à disposition de travailleurs, y compris en ce qui concerne les entités autorisées à agir en tant que fournisseurs de main-d’œuvre temporaire.
Double mise à disposition et législation applicable en matière de sécurité sociale
Le fait qu’une chaîne de mise à disposition puisse être admissible du point de vue du droit du travail ne signifie pas que la situation initiale en matière de sécurité sociale se maintienne automatiquement.
L’article 12, paragraphe 1, du règlement n° 883/2004 autorise, sous réserve des conditions qu’il prévoit, un travailleur détaché temporairement dans un autre État membre à rester soumis à la législation de sécurité sociale de l’État membre dans lequel l’employeur qui procède au détachement exerce normalement ses activités.
Toutefois, le Guide pratique de l’UE sur la législation applicable identifie spécifiquement les situations dans lesquelles les dispositions de l’article 12 relatives au détachement ne peuvent s’appliquer.
Cela inclut les cas où l’entreprise à laquelle le salarié a été détaché met ce dernier à la disposition d’une autre entreprise située dans le même État membre, ainsi que ceux où elle le met à la disposition d’une entreprise située dans un autre État membre.
Le guide explique cette position en invoquant, entre autres, la complexité de ces relations et l’absence de garantie suffisante que la relation directe requise pour l’exception relative au détachement continue d’exister.
Cette distinction revêt une importance particulière.
Dans l’exemple portugais-néerlandais, l’insertion contractuelle de l’intermédiaire en tant que premier « utilisateur » soulève la question de savoir s’il y a en fait une nouvelle mise à disposition des travailleurs et, par conséquent, si la sécurité sociale portugaise peut continuer à s’appliquer en vertu de l’article 12, paragraphe 1.
La même question se pose de manière encore plus évidente lorsque l’agence de travail temporaire portugaise met le travailleur à la disposition de l’utilisateur belge et que l’entreprise belge met ensuite le travailleur à la disposition d’une autre entreprise en Suède.
Le principe de base en vertu du règlement n° 883/2004 est qu’un salarié est généralement soumis à la législation de l’État membre dans lequel l’activité est effectivement exercée. L’article 12 constitue une exception permettant à la législation de l’État d’envoi de continuer à s’appliquer lorsque ses conditions sont remplies.
Par conséquent, dès lors que la structure factuelle change en raison d’une nouvelle mise à disposition du salarié, on ne peut pas simplement supposer qu’un certificat A1 initialement obtenu sur la base de l’article 12 continue de refléter la situation du salarié.
Le formulaire A1 doit correspondre à la situation réelle
Les contrats sont importants, mais l’analyse en matière de sécurité sociale ne peut se limiter à leur libellé.
Lorsque la situation de travail effective diffère de celle décrite dans les documents contractuels, l’institution compétente doit tenir compte de la situation réelle du salarié. Lorsqu’un certificat A1 a déjà été délivré et que la situation de travail réelle s’avère différente de celle sur laquelle le certificat était fondé, l’institution peut être amenée à réexaminer les motifs sur lesquels il a été délivré et, le cas échéant, à le retirer.
Cela ne signifie pas que toute situation de double mise à disposition entraîne automatiquement le même résultat en matière de sécurité sociale.
La législation applicable doit être déterminée en vertu du règlement n° 883/2004 sur la base des circonstances concrètes.
Il ne faut surtout pas que la question de la sécurité sociale soit ignorée implement parce que l’accord de mise à disposition sous-jacent est licite du point de vue du droit du travail.
Avant de signer le contrat
Lorsqu’un intermédiaire s’interpose entre l’agence de travail temporaire et l’utilisateur réel, l’agence doit clarifier le rôle effectif de cet intermédiaire et refuser une structure contractuelle qui ne correspond pas à la relation de fait, ou tout au moins être pleinement consciente des risques qu’elle comporte.
Une mise à disposition ultérieure par un utilisateur réel est différente : elle peut ne pas être connue ou prévisible au moment de la conclusion du contrat initial. Le contrat entre l’agence de travail temporaire et l’utilisateur devrait donc obliger ce dernier à informer l’agence avant de mettre le travailleur à la disposition d’une autre entreprise et prévoir une responsabilité contractuelle, y compris des dommages-intérêts, en cas de manquement à cette obligation.
Les deux analyses juridiques doivent donc être menées séparément. Du point de vue de la directive 96/71/CE, la question porte sur le cadre du droit du travail applicable au détachement, y compris les règles spécifiques régissant les travailleurs intérimaires et la mise à disposition ultérieure. Du point de vue du règlement n° 883/2004, la question distincte est de savoir quelle législation en matière de sécurité sociale s’applique.
Une chaîne de mise à disposition peut donc être autorisée en vertu des règles applicables du droit du travail, tandis que cette même structure peut empêcher de se prévaloir de l’article 12, paragraphe 1, du règlement n° 883/2004 pour maintenir l’application de la législation de sécurité sociale de l’État d’origine.
