Les travailleurs non-UE peuvent-ils être détachés légalement dans les États membres de l’UE/EEE ?

La réponse courte et sans équivoque est « oui ».

Selon la règle des 90/180 jours, que l’on trouve à l’article 3, paragraphe 1, du règlement (UE) 2018/1806 du Parlement européen et du Conseil, les ressortissants de pays tiers non-UE/EEE peuvent séjourner dans les États membres de l’espace Schengen pendant un maximum de 90 jours sur toute période de 180 jours.

Cependant, le droit de « séjour » n’entraîne pas, en soi, le droit d’exercer une activité professionnelle lors de voyages en dehors de l’État membre de l’UE ou de l’EEE qui a délivré le permis de séjour et dans lequel le travailleur réside officiellement.

Le droit de « séjour » ne signifie pas, et ne peut être interprété comme le droit de travailler – que ce soit en tant qu’employé ou en tant que travailleur indépendant.

Si tel est le cas, alors d’où découle le droit pour les travailleurs non-UE de travailler dans d’autres États membres de l’UE ou de l’EEE que celui dans lequel ils résident ?

Le droit des ressortissants non-UE (également appelés ressortissants de pays tiers) employés par une entreprise basée dans un État membre de l’Union européenne (UE) ou de l’Espace économique européen (EEE) d’être détachés et de fournir temporairement des services à une entreprise basée dans un autre État membre de l’UE ou de l’EEE découle de l’interprétation par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de l’article 56 TFUE (liberté de prestation de services).

L’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) interdit les restrictions au droit fondamental de toute personne physique ou morale d’exercer une activité commerciale partout dans l’UE, quel que soit l’État membre dans lequel la personne est établie. C’est l’une des 4 libertés fondamentales du marché unique européen – les « quatre libertés » du marché unique de l’UE étant : la libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes.

Par exemple, les autorités allemandes ne peuvent pas imposer de restrictions à une entreprise de peinture polonaise qui souhaite fournir des services à un client établi en Allemagne. Conformément à l’article 56 du TFUE, l’entreprise de peinture polonaise a exactement les mêmes droits et libertés, et est également soumise aux mêmes règles et obligations, que ses concurrents établis en Allemagne. Cependant, si l’entreprise de peinture polonaise opère sur le « terrain » allemand, elle doit suivre les mêmes règles que ses homologues allemands.

Initialement, cependant, le consensus régnant auprès des autorités au sein de l’UE et de l’EEE était que la libre circulation des services s’appliquait uniquement aux citoyens des États membres de l’UE ou de l’EEE – et NON aux ressortissants de pays tiers. Cependant, ce consensus a été brisé par le célèbre arrêt Van der Elst de la CJUE.

De quoi traite l’arrêt Van der Elst de la CJUE, qu’a-t-il déterminé et quelles en étaient les implications ?

M. Raymond Van der Elst était un employeur belge qui employait légalement des citoyens marocains (non-UE) en Belgique. À un moment donné, les travailleurs ont été nécessaires pour fournir des services au nom de Van der Elst en France voisine.

À leur arrivée, les autorités françaises ont infligé des amendes aux travailleurs, déclarant qu’ils n’avaient pas la permission de travailler en France. M. Van der Elst a contesté la décision de la France et a interjeté appel devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), faisant valoir le droit d’une entreprise de l’UE de fournir des services au sein de l’UE, ce qu’il a finalement remporté en 1994.

L’arrêt de la CJUE a confirmé que les ressortissants de pays tiers travaillant dans un État membre de l’UE sont autorisés à travailler dans un autre État membre de l’UE, pour fournir des services pendant une période limitée, à condition que certaines conditions soient remplies.

À qui s’applique l’arrêt Van der Elst ?

L’arrêt Van der Elst s’applique à tous les employés non-UE/EEE titulaires d’un permis de séjour UE/EEE valide.

Exigences

• Un accord formel doit exister entre l’employeur dans l’État membre de l’UE/EEE qui détache le travailleur et le client dans l’État membre de l’UE/EEE pour lequel le service doit être fourni.
• Le ressortissant de pays tiers doit être un résident légal dans le pays où il est effectivement employé.
• Le ressortissant de pays tiers doit être en possession d’un contrat de travail avec l’employeur qui le détache temporairement dans un autre État membre de l’UE ou de l’EEE.

Nature et durée du détachement et question des permis de travail

Il est important de noter et de se rappeler que le détachement est de nature temporaire – c’est-à-dire que le détachement permet de fournir des services dans un autre État membre de l’UE/EEE pour une durée limitée – et non pour une durée indéterminée.

En fait, au paragraphe 4 de la décision n° A3, datée du 17 décembre 2009, de la Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale au sein de l’UE, il est indiqué que « la durée prévisible du détachement ne peut excéder 24 mois au total » (sic) – se référant spécifiquement à une période initiale de 12 mois, plus une prolongation de 12 mois si nécessaire.

En outre, le paragraphe 3(c) de la décision n° A2, datée du 12 juin 2009, de la Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale au sein de l’UE stipule qu’« une fois qu’un travailleur a terminé une période de détachement, aucune nouvelle période de détachement pour le même travailleur, les mêmes entreprises et le même État membre ne peut être autorisée avant qu’au moins deux mois ne se soient écoulés à compter de la date d’expiration de la période de détachement précédente » (sic). Cela signifie qu’une fois la mission de détachement d’un travailleur terminée, il/elle ne peut être détaché(e) à nouveau qu’une fois qu’une période d’au moins 2 mois s’est écoulée.

D’après notre expérience, nous avons appris que l’une des idées fausses les plus importantes et les plus préoccupantes, en particulier chez les clients des États membres de l’UE/EEE où les travailleurs sont détachés, concerne la nécessité pour un travailleur non-UE détaché de posséder un permis de travail.

La préoccupation des clients, bien que déplacée, est tout à fait compréhensible. Dans la plupart, sinon tous les pays de l’UE/EEE, un permis de travail est requis pour qu’un ressortissant de pays tiers entre et travaille sur leur territoire. Cependant, cela n’est le cas que lorsqu’un employeur établi dans un État membre de l’UE/EEE donné souhaite parrainer la demande de visa de travail d’un ressortissant de pays tiers vivant en dehors de ses frontières. En d’autres termes, un permis de travail n’est requis que lorsque le client souhaite embaucher directement le ressortissant de pays tiers – c’est-à-dire avoir le travailleur sur sa propre liste de paie.

Le détachement représente une réalité totalement distincte. Le travailleur non-UE est temporairement détaché par son employeur légal dans le pays où il réside légalement pour fournir temporairement des services à un client (c’est-à-dire une entreprise utilisatrice) dans un autre État membre de l’UE/EEE. Comme nous l’avons montré, l’arrêt Van der Elst de 1994 a déterminé qu’en vertu de l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), une personne morale ou physique établie dans l’État membre A de l’UE/EEE doit être libre d’exercer une activité commerciale dans les États membres B, C, D, etc. de l’UE/EEE sans restrictions.

Qu’est-ce qu’un « permis de travail » ?

Essentiellement, un permis de travail n’est rien de plus qu’une « permission » de travailler. Mais, dans le contexte du détachement, une telle permission est non seulement injustifiée, elle est inadmissible. Une personne morale ou physique établie dans l’État membre A de l’UE/EEE n’a pas besoin de « permission » pour détacher temporairement des travailleurs qu’elle emploie légalement auprès d’une entreprise utilisatrice établie dans l’État membre B de l’UE/EEE. Si les autorités de l’État membre B de l’UE/EEE devaient exiger un permis de travail, elles le feraient en violation flagrante du droit de l’UE.

En fait, sur la dernière page de « L’arrêt de la Cour » concernant l’affaire C 43/93 (Van Der Elst), les juges ont conclu que leur décision devait être « (…) interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à ce qu’un État membre exige des entreprises établies dans un autre État membre et se rendant sur le territoire du premier État membre afin d’y fournir des services, et qui occupent légalement et habituellement des ressortissants de pays tiers, qu’elles obtiennent pour ces travailleurs des permis de travail auprès d’une autorité nationale d’immigration (…) » (sic).

Dans une affaire similaire concernant le détachement de travailleurs, la Cour de justice a statué ce qui suit dans l’affaire Danieli & C. Officine Meccaniche SpA (C-18/17, 14 novembre 2018, ECLl:EU:C:2018:904) :

« Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, la réponse à la deuxième question doit être que les articles 56 et 57 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’un État membre n’est pas en droit d’exiger que des ressortissants de pays tiers détachés auprès d’une entreprise établie dans un autre État membre par une entreprise également établie dans cet autre État membre aux fins de la fourniture d’un service dans le premier État membre soient munis d’un permis de travail. »

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